بسمالله الرحمن الرحیم
فرع سوم
در بحث این است که آیا علاوه بر قتل قبل از آن جلد لازم است یا لازم نیست؟ طبق روایات آنطور که اگر اکراه بود حکم قتل بود حال آیا همین اندازه تمام حد این مرد مکره است یا اینکه قبل از اینکه او را بکشند حد جلد هم صادق میشود. سرّ طرح این سؤال این است که در مواردی از این زنا و امثال این دو حد ثابتشده است یعنی اول جلد شود و بعد رجم؛ مثلاً در شیخ و شیخه بنا بر مشهور اینجور است که بعد بحث میکنیم. ازاینجهت چون بحث سابق است و در فقه نظیر دارد تبعاً آنجا هم جای طرح این سؤال است که حد زانی مکره فقط قتل است یا اینکه دو حد دارد؛ جلد و قتل.
اقوال در مسئله
1. قول مشهور که قول اول است و فرمودند که حد فقط قتل است و چیز دیگری غیر از قتل نیست.
2. قول شهیدین که فرمودند حد دو چیز است هم جلد است هم قتل مطلقاً چه در محصن و چه در غیر محصن
3. قول سوم قول مرحوم ابن ادریس در سرائر بود که ایشان میفرمودند حد در غیر محصن جلد و قتل است و در محصن رجم است.
مستندات اقوال
این سه نظری بود که در اینجا مطرح شد. ببینید اصل اینکه جلد دلیلی دارد یا ندارد تا در مورد دامنه و دایره ثبوتش بین دو قول بعدی ملاحظه کنیم کدام درست است؟ چه مستندی برای اصل این مضاف بر قتل حد هم لازم است و جلد هم لازم است وجود دارد. آیا مستندی دارد یا ندارد؟ پس ادله غیر مشهور یعنی قاعده قول دوم و سوم یعنی کسانی که قائلاند علاوه بر قتل جلد هم لازم است را بررسی میکنیم. البته اگر ثابت شود جلد لازم است همیشه مجازات اخف ابتدا میآید و بعد مجازات اشد میآید یعنی از مناسبات حکم و موضوع معلوم است شلاق میزنند و بعد میکشند. حالا ببینیم دلیلی داریم بر اینکه اینجا جلد هم لازم است و جزء حد است یا دلیلی نداریم.
استدلال اول
در اینجا چند دلیل ذکرشده است، دلیل اولی که در اینجا ذکرشده است همان مطلقات الزَّانِيَةُ وَ الزَّاني فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ (نور/2) است. در باب زنا اولین قاعده و اصل که از اطلاقات قرآنی و روایی استفادهشده است همان ثبوت حد جلد است و در باقیات هم همین مضمون آمده است. این حد در باب زنا است، اینجا وقتی زنای مکره میشود منافاتی به آن اصل ندارد و دارد تشدید میکند. میگوید علاوه بر آن این هم هست. اینیک استدلال است که در کلام مرحوم شهید و ابن ادریس و ظاهراً کشف اللثام و بزرگانی آمده است که منافاتی بین دلیل اصلی که اصل در باب زنا این است که حدش جلد است با این که میگوید زنا اگر با اکراه باشد حدش قتل است ندارد. روی این اصل اولی و قاعده عام است که باید جلد باشد این دلیل آمده یکچیز اضافهای آورده است. این دلیل اکراه و دلیلی که میگوید اذا زنی مکره یقتل اینیک امر اضافهای را آورده است. این مثل این است که بگویند دلیلی آمده گفته است که علما را احترام بگذار دلیل دیگر آمده گفته علما را علاوه بر احترام چیزی هم به آنها ببخش که اینها باهم تنافی ندارد و هر عالمی را باید احترام و ادب ظاهری رعایت کرد و بعد دلیلی آمده گفته چیزی به او ببخش که اینها قابلجمع است و مشکلی ندارد. قاعده اولی سر جای خودش است و قاعده قرآنی و روایی که میگوید الزَّانِيَةُ وَ الزَّاني فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ یک قاعده عمومی است و همهجا ثابت است و اگر این شخص زانی مضاف بر زنای به ذات محرم یا زنای اکراهی بود آنوقت دلیل میگوید اینجا یقتل یعنی همان حد یکچیز اضافهای هم هست بهعبارتدیگر این تلقی مستدل به این دلیل میگوید این روایاتی که میگوید و الزنی مکره یقتل یا اذا زنی بذات محرم یقتل معنای تبدیل مجازات نیست بلکه اضافه مجازات است.
جمعبندی
این سه موردی بود که تابهحال بحث کردیم. تلقی ما این است که نسبت اینها به ادلهای که میگوید جلد در زنا بهطور مطلق نسبت تبدیل است یا تخصیص قاعده کلی و تبدیل جلد به قتل یا اینکه این نسبت تخصیص نیست بلکه دارد میگوید در اینجا چیزی اضافه بر آنهم هست. اضافه کردن و افزودن است نه تبدیل است. این استدلال قول اول یعنی استدلال قائلین به قول دوم و سوم یعنی کسانی که میگویند در زنای مکره علاوه بر قتل جلد هم هست. اولین دلیلشان همین است که میگویند این ادله اکراه و ذات محرم و امثال اینها تخصیص نمیزند بلکه تشدید میکند. مثلاً میگوید علما را احترام و ادب بگذار و یکجایی میگوید علمای عادل را چیزی هم به آنها ببخش یعنی ادب را رعایت کن و یکچیزی بالاتر هم به آنها اعطا کن یعنی چیز اضافهای هم به آنها بده.
نتیجه
بنا بر این تلقی و استدلال اول آیه شریفه و روایات مطابق با آن فرمودند یک قاعده عام وجود داردالزَّانِيَةُ وَ الزَّاني فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ آن برای همه موارد است اما اگر این زانی مکره بود و تجاوز به عنف کرد میگوید جلد سر جای خودش هست اما یکچیز اضافهای است که قتل است آنوقت نتیجهاش این میشود یجلد اول ثم یقتل این دلیل اول است که در کلام بزرگانی آمده است و در کاشف اللثام و ابن ادریس و ظاهراً مرحوم شهید است. باید دو تا را باهم جمع کنیم. این دلیل میگوید الزَّانِيَةُ وَ الزَّاني فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ همه موارد را میگیرد و آن دلیل میگوید یک قسم خاصی از این موارد. یکچیز اضافه است و آن یک قتل است. در حقیقت مثلاینکه گفته همه علما را ادب بگذار و باادب با علما رفتار کن و یک دلیل میگوید علمای عادل را انفاق کن. این استدلال اولی است که اینجا آمده است که در قاعده اولیه الزَّانِيَةُ وَ الزَّاني فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ سر جای خودش است و تغییر پیدا نکرده و تخصیص نخورده. آن سر جای خودش است و این چیز اضافهای میگوید که قتل است. آنوقت نتیجهاش این میشود زانی اگر این شرایط سهگانه ویژه را پیدا کرد که ذات محرم بود یا اکراه بود یا کافر به مسلمهای زنا کرده بود همان است مع اضافه و هو القتل. این استدلال اول که شاید مهمترین و قویترین استدلال هم در اینجا همین باشد.
جواب استدلال
جوابی که از این استدلال دادهشده است این است که دو جور میشود تفسیر کنیم. یکی تفسیر شماست که بگویید این مخصص نیست و تبدیل نمیکند به دیگری بلکه دارد اضافه میکند. یضیف الی الحد حد اخری اینکه یبدل حد اول را به حد ثانی اما تلقی دیگر که تفسیری که قابل دفاعتر است این است که اینجا دارد تشدید به تبدیل میکند و دو مجازات نیست بلکه یک مجازات است. تفسیر دوم این است که تبدیل میشود در اینجا. نسبت این ادله به دلیل فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ تخصیص یا حکومت است و دارد آن را تبدیل به یک مجازات دیگر میکند نه اینکه به آن مجازات مجازت دیگری را اضافه کند.
اطلاق مقامی
دلیلی که برای این مسئله وجود دارد که موجب میشود ما تفسیر و تلقی دوم را بپذیریم نکتهای است که در اینجا ما یک اطلاق مقامی داریم که در این روایات آمده و میگوید یقتل. این روایات در موضع حاجت صادرشده است و برای این واردشده که تکلیف این شخص زانی مکره یا زانی بذات محرم را بتواند کامل معلوم کند؛ یعنی اصل و قاعده این است که این روایت آمده و وضع و تکلیف آنها را مشخص میکند. اینکه آمده تا تکلیف آنها را مشخص کند اطلاقش این را اقتضا میکند که هر چه مجازات اوست همینجا گفته. در این روایاتی که میگوید رجل غصب یا اغتصب فرجها او نفسها فقط دارد یقتل و اسمی از این ندارد که یجلد ثم یقتل. پس درواقع یک نوع اطلاق مقامی یا اطلاق لفظی در اینجا وجود دارد. اطلاق مقامی در اینجا وجود دارد که در مقام حاجت آنچه ذکرشده است که یقتل چیز دیگری ذکر نشده است پس بنابراین غیر از یقتل چیز دیگری اینجا وجود ندارد. بعضی اینجور استدلال کردند و گفتند این اطلاق دارد و میگوید یقتل حال آیا علاوه بر یقتل یجلد ام لا چیزی نگفته تا معلوم میشود آن را نمیخواهد. اطلاق مقامی آن نافی است نظیر اطلاق مقامی دلیلی که در نماز آمده و شرایط نماز را ذکر کرده است و در مقام این بوده که همه شرایط را ذکر کند. روایتی که آمده همه شرایط نماز را ذکر کند و در مقام این بوده که نماز کامل را با شرایطش تبیین کند مثلاً جلسه استراحت نیامده است. به اطلاق مقامی آن روایت میگوییم جلسه استراحت اینجا دیگر شرط نماز نیست. مثل چند روایت در باب صلاة داریم که امامعلیهالسلام درصدد این بودند که نماز کامل را بیان کنند. در مقام این بوده که نماز کامل را بیان کند. در مقام تبیین نماز کامل ده شرط و جزء و رکن را بیان کردند اما جلسه استراحت را نیاوردند. وقتی شک میکنیم جلسه استراحت جزء نماز است یا نیست به اطلاق مقامی آن روایت تمسک میکنیم. میگوییم این روایت در مقام این بوده که همه اجزا و شرایط را بگوید و در این مقام نامی از جلسه استراحت نبرده است و معلوم میشود آن جزء نیست. همه اجزاء و شرایط و ارکان همان است که در این روایت مثلاً آمده است. اینجا هم همینطور است هر جا روایتی در مقام این باشد همه آنچه لازم است را اینجا بگوید آنوقت هر چه نگوید معلوم میشود که در آنجا دخالت ندارد.
تأیید تفسیر دوم
وجهی که برای تأیید تفسیر دوم در پاسخ به استدلال اینجا ذکرشده است این است که چرا ما میگوییم اینجا دو چیز نیست یعنی قتل اضافه بر جلد نیست بلکه تبدیل است و چیزی غیر از قتل اینجا نیست. برای اینکه روایات اکراه در مقام بیان تمام مجازات زانی مکره است. این روایت به مناسبات حکم و موضوع و با قرائن مقامی درصدد این است که تمام مجازات را ذکر کند و چون درصدد این است که تمام مجازات را ذکر کند اگر چیزی را نگفت معلوم میشود جزء مجازات نیست. این روایات چهارگانهای که در این باب راجع به زانی مکره یا روایاتی که در باب زانی ذات محرم بود یا کافری که با مسلمه زنا میکرد همه یک اطلاق مقامی دارد و درواقع بایستی اینجور ادعا کنیم که فرق این مثالها با مثال اکرم العلماء یا انفق عالم العادل این است که آنجا اطلاق مقامی در آن نیست و اینجا بحث مجازات و حد است. امر خطیر و مهمی است که باید با احتیاط و دقت و جامع و کامل حرف زد و حکم را بیان کرد. امام میخواهد مجازاتی را ذکر کند و علیالقاعده در این روایت هر چه مجازات این است یکجا بیان میشود. خصوصیتی در باب حدود هست و مناسبات حکم و موضوعی وجود دارد که اقتضا میکند بگوییم امام همه آنچه راجع به این مجازات میخواهد بگوید همینجا بنا است بفرماید اگر بنا بر این باشد که همه آنچه لازم است اینجا بفرمایند، در این روایات غیر از قتل چیزی نفرمودهاست و وقتیکه غیر از قتل چیزی نفرمودند درواقع مفاد روایت حصر پیدا میکند. روایاتی که میگوید زنا بذات محرم یا مکره زنا معنایش این است و چیز دیگری نیست آنوقت الزَّانِيَةُ وَ الزَّاني فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ تخصیص میخورد چون یک اطلاق مقامی پیدا کرد. اطلاق مقامی حصر میدهد و حصر که شد درواقع لسان نفی دارد و میگوید همین است و لاغیر؛ آنوقت میگوید این با آن مثبت و منفی میشود و مقید. خدا میگوید الزَّانِيَةُ وَ الزَّاني فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ اطلاق دارد و ما قبول داریم اما روایت میگوید که در زانی بذات مرحم یا زانی مکره حد این است و غیرازاین نیست. همینکه میگوید غیرازاین نیست درواقع آن جلد را برمیدارد و این روایت میشود مقید آن.
تقیید اطلاق مقامی
دلیل ما این است اینجا یک اطلاق مقامی دارد یعنی به خاطر اهمیت حد و مجازات هر روایتی که در باب یکی معارض شد تمام مطلب را میگوید و چیزهای دیگر را نفی میکند. میگوید مجازات همین است فقط و چیز دیگری نیست. تخصیص اکثر این عمومات قرآنی مشکلی ندارد. دلیل داریم که این روایات مقید آن عام است. چرا مقید است؟ برای اینکه اطلاق مقامی دارد یعنی این دارای یک اطلاق مقامی است که به خاطر اطلاق مقامی مجازاتی غیر از قتل را سلب میکند و لذا میشود مقید آیه. اگر این اطلاق مقامی را نداشتیم مثل همان میشد که یک دلیل میگفت اکرم العلماء یک دلیل آمده میگوید انفق العالم العادل. فرض بگیرید انفق العالم العادل اطلاق مقامی داشت که میخواست برای عالم عادل هر کاری لازم است انجام شود و اگر دلیل دوم لسانی داشت که فقط تمام آنچه برای عالم عادل بایستی انجام داد من بناست بگویم یعنی انفق بالعالم العادل اطلاق مقامی داشت و میگفت فقط انفاق است و چیز دیگری نیست آنوقت آن میشد مقید البته در آنجا این اطلاق نیست و قرینه ندارد اما در باب مجازات و حدود به دو سه قرینه که الآن عرض میکنم اطلاق مقامی وجود دارد.
قرائن اطلاق مقامی
1. باب مجازات امر مهمی است. چیزی نیست که بشود رهایش کند. قاعدهاش این است وقتی خطایی را مطرح کرد یا از کسی که زنای بذات محرم کرد سؤال میشود یا اکراه زنی را چه باید کرد قاعدتاً میخواهد همه مجازات را بگوید چرا که مجازات امر مهمی است و نمیشود تکهتکهاش کرد لذا در مقام این است که هر چه لازم است گفته شود. چون در مقام این است که هر چه لازم است گفته شود معنایش این است که جلد نیست. اطلاق جلد اینجا تخصیص خورد چرا که اطلاق مقامی وجود دارد چون امر به مجازات امر به مهمی است.
2. ثانیاً وقتی شما به روایات دیگر مراجعه کنید جاهایی که امام میخواسته ترکیبی باشد خود فرمودهاند مثل شیخ و شیخه که زنا کردند و محصن هستند که در آنجا خود امام فرموده است جلد میشود. هرجایی ترکیبی است و چیز اضافهای بخواهد باشد خود امام بناست بیان کند یعنی وقتیکه ما به حدود مراجعه کنیم و این روایات را کنار هم بگذاریم میبینیم که مجازات فردی است و دو سه جا امام در خود روایت میفرماید دو مجازات است مثلاً شلاق است و رجم لذا معلوم میشود که قرار بر این است که تمام مجازات را بگویند.
خلاصه
بنابراین آنجایی که تمام مجازات را نگفتند دارد غیر از آنی که گفتهشده است را نفی میکند. اطلاق لفظی نیست بلکه این اطلاق مقامی است. اگر اطلاق مقامی نداشت نفی نمیکرد. اطلاق مقامی یعنی لسان روایت لسان سلبی میشود دقیقاً مثل روایت که امام میفرماید نماز اینجور خوانده شود. امام در مقام این است که تمام شرایط نماز واجب و صحیح را ذکر کند لذا وقتی میبینیم جلسه استراحت یا قنوت نیامده معلوم میشود این جزء نماز نیست. اگر امام در آنجا همینجور قرارش این بود که شرایطی را برای نماز ذکر کند این نفی نمیکرد ولی وقتیکه امام قرار است همه شرایط را ذکر کند این نفی میکند. دقیقاً مثل این است که بنده قرارم بر این است که در بحث زنای به مکره یا زنای ذات محرم همه فروعات را ذکر کنم آنوقت التزامی برای من آورده است یعنی آنی که ذکر نکردم چیز غیرازاین نیست و دارم نفی میکنم.
تشخیص جایگاه
مهم این است که در این موقعیت و جایگاه اطلاق را تشخیص بدهیم. این تشخیص جایگاه و موقعیت لبیه است. ارتکازات مناسبات حکم و موضوع است. از روایت بیان نماز همه فقها استفاده کردند. در این روایت مفصل است قرائن و شواهد لبی و مقامی وجود دارد که مقام و قرار و تعهد متکلم ایناست که من همهچیز را میخواهم بگویم لذا هر چه نگفته پس نمیخواسته بگوید. این همان اطلاق مقامی است که در اصول ملاحظه کردید. خیلی کم میشود که خود شخص بگوید در مقام این هستم که همه چیز را بگویم. شما وقتی به روایت شیخ و شیخه و مواردی که مجازات ترکیبی است مراجعه میکنید معلوم میشود در باب حدود به خاطر اهمیت آن امام در پاسخ به سؤال از این مجازات تمام آنچه لازم است را فرمودهاند و بنابراین چیزی را که نفرمودهاند، نیست لذا اطمینان پیدا میکنیم به اینکه اطلاق مقامی در اینجا شکلگرفته است و آنچه نگفتند یعنی دارند میگویند نه و لذا چون غیر از قتل را نفی میکند میشود مخصص اطلاقات الزَّانِيَةُ وَ الزَّاني فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ الا در باب زنای به ذات محرم که جلد نیست بلکه قتل است. چندین مورد در مجازات داریم که وقتی از امام سؤال میشود امام مجازات ترکیبی را ذکر میکند و جاهای دیگر داریم که میگوید شلاق میخورد و تبعید میشود و همینجور چیزهای مختلفی که معلوم میشود در پاسخ مجازات به اطلاق تمسک کن. مجازات باید دقیق روشن تمام قضایا و حدود و شرایط را ذکر کند و اینجا فقط قتل را ذکر کرده است و چیزهای دیگر را نه و لذا سلب میشود و تقیید میخورد. اینیک نوع شاهد است که درواقع ما اطلاق مقامی یعنی اطلاق مقامی به روایت قتل حصر میبخشد و میگوید قتل و لاغیر؛ آنوقت لاغیر مقید میشود و میگوید الزَّانِيَةُ وَ الزَّاني فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ تخصیص خورده و فقط قتل است.
مقام تنویع و تقسیم
به بیان دیگری که این بیان از کلام آقای مرحوم آقای گلپایگانی استفاده میشود، ما از این روایاتی که در باب زنا و انواع و اقسام زانی بهدستآمده است برداشتی یا ظهوری داریم که در مقام تنضیق و تقسیم است نه در مقام ترکیب. این عناوین را که جداجدا بینید یکجا مفسد است یکجا شیخ است یکجا زانی به ذات محرم یکجا در مقام کلی مجازات است. اینها تنویع و تقسیم میخورد مثل باب نماز مصلی حاضر که میگوید چهار رکعت بخوان و اگر مسافر شد دو رکعت چون در مقام تنویع و تقسیم است. معنایش این نیست که مسافر دو رکعت بخواند یعنی آن چهار رکعت سر جای خودش هست و یک دو رکعت دیگر هم بخواند. اینجا عناوین قسیم همانطور که شما میبینید در روایات واردشده است. این را میگویند در مقام تنویع و تقسیم است. مقام تنویع و تقسیم یعنی هرجایی یکچیزی، نهاینکه در اینجا علاوه بر آن، یکچیز دیگر هم هست. هرجایی یکچیز نه چیز اضافه. دقیقاً مثل این است که میگوید مصلی اذا کان حاضر یصلی اربع رکعات و همین اذا کان مسافر یصلی رکعتین. معنایش این نیست یصلی اربع رکعات و رکعتین اضافه الیه. توجه کردید این عناوین عناوین منوع و مقسم است نه اینکه عناوینی باشد که ترکیبی ایجاد کند. قاعده کلی بعد ادله آمده که اگر مسافر بود باید دو رکعت بخواند. این به ذهن کسی نمیرود که یعنی علاوه بر چهار رکعتی که مطلق بود دو رکعت دیگر هم بخواند. ذهن میرود به اینکه آن تبدیل به این میشود؛ یعنی یک کلی وجود دارد که این کلی آنجا در شرایط عادی زانی مئه جلده و همین کلی وقتی به ذات محرم یا اکراهی شد میگوید این است یعنی آن نیست؛ یعنی این روایات در مقام تنویع و تقسیم عناوین و اقسام مجازات هستند. نظیر مصلی حاضر و مسافر و امثال این در روایات فراوان است. این غیر از اکرم العلماء و انفق العالم العادل است که حالت ترکیبی دارد.
حکومت روایات
شاهد اول این بود که اینجا اطلاق مقامی وجود دارد به مناسبات حکم و موضوع. شاهد دوم این است که اینجا مقام تنویع و تقسیم است و شاهد سوم اینکه میگوییم روایاتی که زنا به ذات محرمه یا زنا مکره است حاکم بر آن ادله است یعنی حکومت دارد به ادله الزَّانِيَةُ وَ الزَّاني فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ. آن ادلهای که میگوید صد تا شلاق بزنید محکوم این دلیل است و این دلیل حاکم است. دلیل حاکم بر دلیل محکوم مقدم است و لسان ادلهای که میگوید زنا بذات محرم یا زنا مکره حکومت در ادله است. حکومت که باشد این حاکم همیشه مقدم است و آن میرود کنار و جا برای این پیدا نمیشود و این تعبیر حکومت هم شاهد دیگری است که اینجا آمده است.
جمعبندی استدلال اول
پس دلیل اول میگفت مطلقاً مجازاتی را میگوید که جلد است. این دلیلهای خاص هم میآید روی مجازات دیگری میگوید پس لابد ترکیب شود. جواب این دادهشده که نه این روایات خاصی که ذات محرم یا مکره است لسان مخصصی دارد و آن را تخصیص میزند و مقدمه بر آن است چرا که یا اطلاق مقامی داریم یا تنویع و تقسیم است یا حکومت و این درواقع آن روایات و آیات که مطلقاً میگوید جلد است را میگذارد کنار و میگوید این آن نیست. این شواهدی بود که ذکر کردیم و برای این جواب و پاسخ به استدلال اول و جواب دیگری که میشود یعنی درواقع جوابی که ما میدهیم این است که آن روایاتی که آمده و گفته قتل اولاً مخصص است به خاطر اینکه اطلاق مقامی در آن است و ثانیاً اینها ممکن است حکومت داشته باشند میشود مقدم و ثالثاً قاعده تدرع الحدود بالشبهات بنا بر تفسیری که ما از آن به عملآوریم. با این تقریر و تقلیدی که عرض میکنم که قاعده تدرع الحدود بالشبهات در اینجا زنای به ذات محرم یا زنای اکراهی قطعاً قتل در آنجا ثابت است چون صراحت روایات است که یقتل اما اینکه علاوه بر قتل جلد هم باشد به اطلاق تمسک میکنیم که اینهمه محل بحث است. آیا این اطلاق سر جایش هست یا تخصیص خورده است؟ حالا اگر این حرفها را از ما نپذیرید و بگوییم اطلاق مقامی خیلی قوی نیست و حکومت را قبول ندارم میگوییم اطلاق از آن اطلاقهایی نیست که بشود به آن تمسک کرد و برای زدن حد الحدود تدرع بالشبهات خیلی اطلاق لرزان و لغزانی است و برای اجرای حد و حکم به اینجور اطلاقی که اینهمه محل بحث و خدشه است کافی نیست چرا به خاطر قاعده درع که تدرع الحدود بالشبهات. این اطلاق اطلاق شبههای است و اطلاق محکم واضح و قاطع بهدردبخور در مقام افتا به حد نیست و لذا نمیشود جلد را اینجا آورد اما قتل صریح روایات است.
خلاصه کلام
بنابراین که کسی بگوید این روایات ترکیب میکند و علاوه بر جلد یکچیز دیگر میگوید خیلی قوی نیست برای اینکه این روایاتی که میگوید قتل در ذات محرم و اکراه یا مخصص آن است به خاطر اطلاق مقامی که در دل این روایات است یا نه حاکم بر آن است دارد آن را کنار میگذارد و میگوید این حکومت است و یا اینکه قاعده الحدود تدرع بالشبهات میگوید نیست. این سه جوابی است که میشود از این استدلال یافت. منتها چرا میگوییم مخصص است به خاطر اطلاق مقامی یا عناوین منوع و مقسمه. پاسخ استدلال اول مِن شهیدین و ابن ادریس.
استدلال دوم
دلیل دوم کسانی که میگویند علاوه بر قتل ضرب هم لازم است، روایتی است در همین ابواب حد زنا باب نوزده حدیث هشتم. این روایت را قبلاً خواندیم
وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَحْمَدَ عَنِ الْحُسَيْنِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِعلیهالسلام قَالَ: إِذَا زَنَى الرَّجُلُ بِذَاتِ مَحْرَمٍ حُدَّ حَدَّ الزَّانِي إِلَّا أَنَّهُ أَعْظَمُ ذَنْباً.
روایت معتبر است و البته بحثش در اکراه نیست بلکه در ذات محرم است. أَعْظَمُ ذَنْباً حد زانی را که جلد است یا رجم است اینجور تفصیل کردند. یک تفصیل این بود که حد زانی یعنی یجلد و أَعْظَمُ ذَنْباً یعنی یقتل. این روایت هم که به آن استدلال شده است دومین دلیل که در اینجا جلد است و مضافاً به جلد چیز دیگری است.
جواب استدلال
قبلاً جواب دادیم در أَعْظَمُ ذَنْباً ذنب همان عقوبت اخروی است یعنی حد زانی که همان جلد است گناه بیشتری دارد؛ یعنی عقوبت اخروی آن بیشتر است. ظهور روایت این است آنوقت اگر این را بخواهیم بگیریم این روایت معارض روایات دیگر میشود و به خاطر تعارض ساقط چون روایات میگوید که حد زنای به ذات محرم قتل است و این روایت میگوید حدش همان جلد است و گناهش بیشتر لذا میگفتیم این معارض با روایات دیگر است و در مقام تعارض ساقط میشود. مشهور از این اعراض کرده بودند پس اولاً روایت دلالتی بر این ندارد که حد هم جلد و هم قتل بلکه میگوید حُدَّ حَدَّ الزَّانِي إِلَّا أَنَّهُ أَعْظَمُ ذَنْباً و معنایش این نیست که قتل باشد و ثانیاً اینکه این روایت منقضی عنها بود چون مشهور از آن اعراض کردند و قابل استدلال نبود البته همانطور که قبلاً به آن اشاره کردیم دلیل دوم دلیل تامی در اینجا نیست.
شیخ و شیخه
دلیل سومی که اینجا آورده شده است نکته ظریفی است که ظاهراً در کشف اللثام آمده است یا صاحب ریاض ذکر کردهاند و آن نکته این است که بعداً خواهیم گفت بنا بر نظر مشهور اگر شیخ و شیخهای زنا کنند و محصن باشند عقوبتشان ترکیبی است؛ یعنی اول شلاق میخورند و بعد آنها را رجم میکنند. در سایر زانیان محصن رجم است ولی وقتی شیخ و شیخه باشد اول جلد است بعد رجم. این روایت داریم و از جمع روایات به اینجا نرسیدم. تأثیر در روایت است و علیالقاعده اگر شیخ و شیخهای زنای به محصن کردند بدون اینکه اکراهی در کار باشد جلد است و بعد رجم. حالا اگر در این فرض یادتان باشد حرفی که شما اینجا زدید مشهور میزنند و میگویند در زانی مکره مطلقاً قتل است و جلد نیست. آنوقت اگر این دو فرق را کنار هم بگذاریم نتیجه غیر قابل قبول از آن بیرون میآید. آنجا گفتید شیخ و شیخه محصن اگر زنا کردند و اکراه هم نبود اول شلاق میخورد بعد رجم میشود اما در اینجا شما میگویید شیخ و شیخهای که زنا کنند و محصن هم باشند اگر اکراه کنند فقط قتل است و جلد نیست. این معنایش این است شیخ و شیخه در زنای اکراهی ولو شیخ و شیخه باشد چون میگوییم که فرقی نمیکند بین شیخ و شیخه و سایر حکمش فقط قتل است و دیگر جلد نیست درحالیکه همین شیخ و شیخه اگر زنا کنند که اکراه در کار نباشد حکمش جلد است و رجم. این خیلی بعید است که در زنای با موافقت طرف و بدون اکراه بگوییم جلد است و رجم ولی در زنای همین شیخ و شیخه با اکراه که قویتر است و شدیدتر بگوییم فقط قتل است و جلد نیست. اینها را کنار هم بگذارید یکچیزی درمیآید که باهم سازگار نیست چون شما اینجا میگویید زانی مکره چه شیخ باشد و چه شیخه، چه شاب باشد چه محصن باشد و چه غیر محصن همهاش فقط قتل است و جلد نیست بنابراین همهجا فقط قتل است ازجمله آنجایی که شیخ و شیخهای باشند که اکراه کردند میگوید فقط قتل است ولی در آینده خواهیم گفت که شیخ و شیخه درصورتی جلد است و رجم است که اختصاص پیدا کند به اکراه آنوقت بدون اکراه دو چیز دارد، جلد و رجم. با اکراهش بدتر است و مجازاتش کمتر است.
رد دلیل سوم
در مقابله با این حرفی که در کشف اللثام آمده دو نوع برخورد شده است.
بعضی مثل آقای فاضل فرمودند عیبی ندارد و اینها اموری تعبدی است مثلاً در کفاره صید در ایام احرام صید اگر تکرر هم پیدا کند مجازاتش شدیدتر نمیشود. اینجا هم عیبی ندارد چون امور تعبدی است. جناب آقای مکارم از این جواب آقای فاضل جواب دادند به اینکه اینجا با آنجا فرق دارد. اولاً اینجا مثل باب کفاره و حج و عبادات اینقدر حالت تعبدی نیست چون مجازات است و تااندازهای باید امر عقلایی باشد و ثانیاً آنجا در کفاره صید تکرر که پیدا بکند تشدید نمیشود، نه اینکه تخفیف پیدا کند. اینجا در شیخ و شیخهای که اکراهی شده است بهعکس است و مثل شیخ و شیخه غیر اکراهی نیست بلکه کمتر شده است یعنی در شیخ و شیخهای که محصن هستند و زنا کردند ولی اکراه نیست هم جلد است و هم رجم ولی در شیخ و شیخهای که اکراهی باشد جلد دیگر نیست و فقط قتل است. تخفیف پیداکرده است نه اینکه مثل هم است. ضعیفتر شده است و این قابلقبول نیست. این فرمایش آقای مکارم بیشتر به ذهن میآید که با ارتکازات عقلایی و مناسبات حکم و موضوع سازگار نیست که بگوییم یکجوری این روایات را باهم جمع کنیم و به نتیجه برسیم که شیخ و شیخه اگر زنای بدون اکراهی کردند، مجازات جلد و رجم است ولی اگر اکراه بود فقط قتل است و دیگر جلد ندارد.