فقه / حدود / حدزنا (زنای باکره)؛ جلسه 8 - 82/07/06

 

بسم‌الله الرحمن الرحیم

احتمالات در واژه غصب

مفهومی که در این بحث در روایات به‌کاررفته مفهوم غصب است و واژه غصب دخیل در تعیین موضع در این بحث است. علت این است که اگر بخواهیم واژه غصب را معنا کنیم سه احتمال درباره آن است:

1.      منظور همان تعدی و اخذ الشیء است ظلماً و قهراً. منظور از قهر هم درواقع مسلوب الاختیار بودن باشد. یعنی برداشتن چیزی یا گرفتن چیزی از دیگری به حیثی که او مسلوب الاختیار است. چیزی را از کسی بگیرد به حیثی که او اختیاری جز این ندارد. این احتمال اگر باشد فقط ‌همان قسم اول را می‌گیرد.

2.      احتمال دوم این است که قهر در مفهوم اخذ مأخوذ است منتها نه قهر به معنای عقلی مسلوب الاختیار کردن بلکه قهر به همان معنای عرفی که طرف مجبور شده است اعم از اینکه واقعاً سلب اختیار شده باشد یا اینکه سلب اختیار نشده است ولی مورد تهدید است. در اینجا ما بیشتر این حرف را تقویت می‌کردیم که اگر این احتمال باشد قسم اول و دوم ممکن است و قسم سوم را هم می­گیرد اما قسم چهارم را نمی‌گیرد.

3.      در مفهوم غصب قهر اصلاً مأخوذ نباشد. قهر به معنای سلب اختیار کردن یا مجبور کردن و تهدید کردن؛ مأخوذ نباشد. به‌اصطلاح نه قهر به معنای خیلی خاص مأخوذ باشد و نه قهر به معنای عرفی آن هیچ‌کدام مأخوذ نباشد بلکه فقط آنچه در این مأخوذ است این است که چیزی را بگیرد یا بردارد بدون حق ثابت برای او یعنی درحالی‌که او حق ندارد چیزی را اخذ کند. یعین درحالی‌که او حق ندارد و طرف رضایت ندارد، اخذ کند. یعنی ملاک برداشتن یا گرفتن چیزی است بدون اینکه حق شرعی داشته باشد. در این را معنای سوم حتی صورت اضطرار را هم ممکن است بگیرد برای اینکه در صورت اضطرار گرچه زن ناچار شده برای رفع عطش یا گرفتاری که دارد تمکین کند اما آن حق ندارد که آن رفع عطش یا حل مشکل زن را وابسته کند به کار حرام و لذا تعدی است و می‌شود غصب.

جمع­بندی

پس این سه احتمال در مفهوم واژه غصب وجود دارد:

1-   اینکه بگوییم غصب اخذ الشیء ظلماً و قهراً است و منظور از قهر هم سلب اختیار کردن از او باشد.

2-   اینکه همین ظلماً قهراً باشد منتها منظور از قهر اعم از این است که سلب اختیار شود یا تهدید شود لذا مسلوب الاختیار نیست. به­هرحال در یک بحران قرارگرفته و در تهدید این راه را انتخاب می‌کند.

3-   اینکه قهر به این مفهوم به معنای عام یا عرفی در اینجا مأخوذ نباشد. اخذ الشیء درواقع ظلماً یعنی بدون هر یک از این‌ها اگر باشد تأثیر دارد در اینکه این مفهوم غصب الرجل نفسها یا فرجها هر چهار صورت را بگیرد یا دو صورت را بگیرد یا یک صورت را بگیرد.

مفهوم اعم

معنای سوم اعم است و هم آنجایی را می‌گیرد که قهر مسلوب الاختیار است و هم آنجایی که تهدید است و هم آنجایی که او رضایت ندارد و درواقع حق شرعی ندارد به خاطر اینکه اینجا جایی است که رضایت هم داشته باشد درست نیست و حق شرعی نیست. از این سه معنا اگر معنای اول را بگیریم و بگوییم غصب یعنی اینکه از او سلب اختیار کند فقط صورت اولی را می‌گیرد و اگر معنای دوم را بگیریم که دایره معنا عام‌تر شود می‌شود اخذ او با قهر عرفی و قهر عرفی تهدید را هم شامل است و حتی ممکن است در آنجایی که خواب است را هم بگیرد لذا معنای عام‌تری پیدا می‌کند. پس بنا بر فرع دوم صورت اولی و ثانیه را قطعاً می‌گیرد و ممکن است ثالثه را هم بگیرد. معنای سوم این است که کاری کند و چیزی را از کسی بگیرد و تصرفی در شیء یا نفس کسی کند بدون حق شرعی که می‌شود معنای عام و به هر دو معنا قهر را می‌گیرد و آنجایی که قهری نیست یعنی به­هرحال حق شرعی و رضایت نیست آن را می‌گیرد. بنابراین احتمال سوم اعم معانی است و هر چهار صورت مشمول اینجا می‌شود.

غصب از حیث لغت

تهذیب

از لیث که یکی از بزرگان لغت و ادب است این‌جور نقل‌شده است که اخذ الشیء ظلماً و قهراً و سمعت العرب تقول و غصب الجلد غصباً اذا کددت عنه شعره. اصلش این بوده که وقتی می­گویند غصب الجلد غصباً پوست را کند می‌گوید وقتی موها یا پشم او را با غصب کند موجب آزار او شد. نوعی آزار در او اخذ است. همین‌جور موی پوست حیوانی را کندن غصب است و اصل معنا اینجا بوده است و بعد منتقل‌شده است به اینکه اخذ الشیء ظلماً و قهراً.

مصباح

این‌جور نقل‌شده که غصبه غصباً من‌باب ضربه و اغتصبه که هر دو یک معنا دارد. در روایات دیروز هم بعضی بود غصب نفسها یا اغتصب نفسها پس فرق نمی‌کند و یک معنا دارد. معنایش این است اخذ قهراً و ظلماً. غصب الرجل نفسها همین تعبیری است که در روایات بود و از همین اصل است که گفته می‌شود غصب الرجل نفسها. اینجا دارد اذا زنا بها کرهاً مفهوم کره اخذشده است و می‌فرماید قیل علی نفسها این هم باز همین است که درواقع اذا غصب الرجل نفسها یعنی علی نفسها.

در اساس اللغه دارد غُصِبَ على عقله و اغتُصبتْ فلانةُ نفسَها و در کتاب عین که قدیمی‌ترین کتاب لغت معتبر است هم تعبیر ظلماً و قهراً را دارد.

التحقیق

در بعضی ازجمله­های صاحب این تحریر که آقای مصطفوی است و کتاب خوبی است که در هر لغتی اقوال لغویین اصلی را تقریباً نقل می‌کند و خودش هم یک نوع استنباط و اجتهادی دارد ایشان می‌فرماید که اصل واحد فی الماده آنجا تصرف فی شیء بدون حق و ظلم است. ما بررسی کردیم که مفهوم سوم را می‌دهد که اخذ شیء بدون حق و ظلم است و ظلم یعنی بدون حق لذا لازم نیست سلب اختیار یا تهدید باشد بلکه ممکن است چیزی را بردارد از شخصی او مسلوب الاختیار نیست و تهدید هم نمی‌شود ولی واقعاً روی رودربایستی چیزی نمی‌گوید که روشن است که راضی نیست این هم غصب است. بنابراین قهر در این ماده مأخوذ نیست. تصریح هم دارد و می‌گوید و کذا مفهوم قهر غیر مأخوذ فی ماده و قد یکون غصب متحقق من دون قهر کما فی تصور شیء من دون غلبه.

اخذ قهر در مفهوم

تعیین تکلیف در این بحثی که دیروز مطرح شد درواقع وابسته به این است که ما مفهوم قهر را در غصب اخذ یا نکنیم. اگر مفهوم قهر اخذ شود یا قهر عقلی منظور است که می‌شود مسلوب الاختیار و فقط صورتی اولی را می‌گیرد و اگر قهر عرفی منظور باشد آن‌وقت صورت ثانیه بلکه ثالثه را می‌گیرد ولی صورت رابعه که اضطرار باشد را نمی‌گیرد چون زن خودش تمکین کرده است. اگر در این منه الاضطرار قهر مأخوذ نباشد این‌طور که ایشان این را آوردند آن‌وقت صورت اضطرار را هم شامل می‌شود البته ایشان گفتند قهر در ماده و در لغت در این مأخوذ نیست ولی حقیقت مسئله این است که در همه کتب لغت قهر وجود دارد و در قهر هم نوعی تقلب وجود دارد. بنابراین ما در این مفهوم بایستی قائل شویم که نوعی قهر وجود دارد منتها قهر به معنای عرفی عام که شامل است ‌که طرف رضایت ندارد و درواقع به نحوی قهر وجود دارد. می‌خواهم عرض کنم قهری که در لغت آمده است تقلب و زورگویی است که یک مفهوم عامی دارد که حتی قسم چهارم را می‌تواند بگیرد برای اینکه در قسم چهارم هم وقتی‌که شخصی مضطر شده برای اینکه مشکل خودش را حل کند یا نجات پیدا کند مجبور شده تن به زنا بدهد. چرا مجبور شده تن به زنا بدهد برای اینکه او دارد زور می‌گوید. وظیفه این شخص در بیابان این است که زنی را که از تشنگی دارد هلاک می‌شود رفع کند ولی این بی‌جهت و برخلاف موازین زور می‌گوید. قهری در اینجا وجود دارد یعنی یک نوع زورگویی است و این مفهوم قهری است که در لغت آمده است. این زور گفتن در اضطرار هم وجود دارد. در آنجایی که زنی در خواب یا بی‌هوش است به حیثی که اگر در هوش بود این کار را انجام نمی‌داد.

قول مختار

بنابراین اگر بگوییم مفهوم قهر در لغت غصب مأخوذ نیست برخلاف اقوال لغویین است. قهر در لغت مأخوذ است و این اجتهاد فی مقابل النص است که انسان بگوید قهر در آن مأخوذ نیست اما قهر را نباید به آن شکلی معنا کرد که آقای فاضل در کلامشان داشتند که قهر یعنی سلب اختیار کردن. صورت تهدید را هم نمی‌گیرد بلکه از آنکه دیروز می‌گفتیم می‌خواهیم بیاییم بالاتر یعنی قهر آنجایی که شخص اضطرار هم پیدا می‌کند را هم می‌گیرد یعنی وقتی‌که مجبور است برای نجات جانش آبی از این شخص بگیرد و این شخص این را مشروط می‌کند به یک امر گناه و معصیت یک نوع زورگویی در کار است و دارد به‌زور دادن این لیوان آب را مشروط می‌کند به یک امر محرم شرعی که این زورگویی است و قهری که در اینجا آمده است. یک مفهوم عرفی دارد که این را هم شامل می‌شود و در غصب اموال هم همین‌طور است. فقط قهر آنجایی که شخص روی حیا و خجالت و شرم مقابل طرف مقاومت نمی‌کند آن را نمی‌گیرد اما غیرازآن آنجایی که در حال اضطرار است یا در خواب است یا تهدیدش می‌کند یا سلب اختیار می‌کند همه این‌ها مشمول مفهوم عرفی قهر است. درواقع می‌خواهیم بگوییم این قهری که در لغت آمده معنای خیلی رقیقی دارد که همه مراتب را می‌گیرد نه یک قهر جبارانه‌ای که هیچ راهی برای آن‌طرف باقی نگذارد. قهری که همراه با زورگویی و قلدری است می‌شود غصب. درواقع قهری که در لغت آمده است همان عدم رضایت طرف است. همین‌که طرف راضی نیست که مالش را برداری و گفته من راضی نیستم و کسی قلدری می‌کند یک نوع قهر است. بنابراین سؤال دیروز با این توضیح حل می‌شود که ما می‌گوییم ازلحاظ لغت قهر در لغت در اینجا مأخوذ است ولی نه قهر به معنای خاصی که جبارانه باشد که سلب اختیار کند بلکه قهری که درواقع منطبق با عدم رضایت طرف است و همین‌که طرف رضایت ندارد به این امر و اعلام عدم رضایت کرده است این تصرف در مال او یا در نفس او طبق این روایات در باب زنا تصرف غاصبانه و قاهرانه به معنای عام است.

معنای عام قهر

کی گفته باید شروع‌کننده زانی باشد. او می‌گوید آب می‌خواهم و او می‌گوید آب نمی‌دهم تا این گناه را انجام بدهد. درست است این قهر به معنای خاص را نمی‌گوییم ولی قهر به معنای عام یعنی چیزی که یک نوع زورگویی در کارش است یعنی زنایی که دارد می‌کند با یک نوع زورگویی است یعنی طرف را مجبور کرده منتها او را مجبور کرده به خاطر اضطراری که داشته است. اگر شرایط اضطرار نبود الزامی نداشت. در این شرایط او مقهور شده است و شرایطی دارد که جانش را از دست می‌دهد. مقهور مطلق نیست بلکه مقهور در این شرایط است بنابراین ما درواقع نظر آقای مصطفوی را قبول داریم که می‌گوید قهر در این مفهوم اخذ نیست بلکه قهری که در لغت مأخوذ است یک معنای عام دارد که همه این موارد را می‌گوید. ایشان می‌گوید کسی که برود مال کسی را برمی‌دارد چند صورت دارد: 1- یک‌وقت واقعاً دست و پای طرف را بسته و راهی ندارد که نگذارد. این سلب اختیار است 2- یک‌وقت می‌تواند مقاومت کند منتها تهدید می‌کند که اگر کتاب را ندهی می‌کشم یا اینکه در خواب می‌رود مثل دزدی‌ها که بی‌اطلاع است و غافل که این هم غصب است و قهر ولو ممکن است او مطلع هم نباشد. فی‌الواقع اینکه راضی نیست معلوم است که نوعی زورگویی در کار است. یا اگر جایی مضطر شده -البته معامله نباشد چون در معامله بحث دیگری است- و به خاطر آن اضطرار دارد کسی زورگویی می‌کند و چیزی خلاف عدل و انصاف از آن می‌گیرد که این‌ها همه نوعی قهر است و غصب در اینجا صادق است. چون در باب معاملات رضای معاملی شرط است نه رضای قلبی ولو رودربایستی باشد عیب ندارد و قهر نیست اما در امور شرعی اشکال شرعی و حرمتش باقی است منتها اگر روی رودربایستی مقاومتی مقابل زانی نمی‌کند این زنای قهری نیست ولو فی‌الواقع راضی هم نیست.

نتیجه­گیری

بنابراین زنای قاهرانه و غاصبانه و قهر همه آن صور را ازنظر لغوی می‌گیرد و فقط آنجایی که شخص خودش تمکین می‌کند بدون هیچ مشکلی یا اینکه فی‌الواقع هم راضی نیست ولی در شرم و حیا گیر کرده و طرف مقابل رویش نمی‌شود بگوید نه صادق نیست اما در سایر آن چهار صورت غصب صادق است. اگر کسی بی‌هوش است و کیفش پهلوی دستش است و یکی آن را برمی‌دارد این هم غصب کرده و مال را بدون حساب برداشته است و با شرایطی مجازات دارد. غصب جنبه گناه دارد و در اکراه نوعی سلب اختیار عرفی است. سلب اختیار یعنی آنجایی که دیگر هیچ کاری نتواند بکند. عرض ما به آقای فاضل همین است که اختیار عقلی منظور نیست که ایشان فقط اختصاص داده به قسم اول. دیروز ما نظر آقای مکارم را تأیید می‌کردیم اما امروز با دقت بیشتری که شد می‌گوییم ‌همه آن موارد را می‌گیرد. بنابراین تغییر نظر می‌دهیم نسبت به آنچه دیروز می‌گفتیم و می‌گوییم ماده قهر در اینجا شمولی دارد که همه موارد را می‌گیرد و لذا نه فرمایش آقای فاضل درست است نه فرمایش آقای مکارم که به دو صورت اولی اختصاص می‌دهد نه این چهار صورت را می‌گیرد الا اینکه کسی بگوید که من علی‌رغم همه این حرف‌ها پای این مفهوم ایستادیم که در اموال همین معنا را دارد و لذا غصب را شامل می­شود ولی در فروج و حدود و جایی که قتل مترتب است طبق قاعده تدرع الحدود بالشبهات صورت رابعه را قطعاً شامل نمی­شود یعنی شبهه در آنجا قوی است بنابراین به ذهن می‌آید صورت اولی و ثانیه و ثالثه مشکلی ندارد. وقتی کسی زنا کند به‌نحوی‌که او را عقلاً مسلوب الاختیار کند یا تهدید کند که عرفاً به اختیار شود یا در خواب باشد و به حیثی که قطعاً راضی نیست و اگر بیدار بود این کار را انجام نمی‌داد صدق غصب الرجل نفسها می‌کند اما صورت رابعه که او اضطرار پیداکرده است گرچه تعمیمش ازنظر لغوی مشکلی ندارد ولی قاعده تدرع الحدود بالشبهات ظهور پیدا می­کند و مانع از شمول است و جلوی قضیه را می‌گیرد.

حدیث رفع

البته حدیث رفع تکلیف را برمی‌دارد. حدیث رفع می‌گوید زنی که اضطرار پیداکرده گناه نکرده است ولی بحث مربوط به گناه این زن نیست بلکه بحث ما این است که بر این مرد چه حدی جاری می‌شود. این اضطرار گناه زن را برمی‌دارد اما مرد گناه می‌کند بنابراین حد هم دارد منتها می‌خواهیم ببینیم حدش همان جلد و رجم عادی است یا اینکه اینجا به دلیل قهر قتل ثابت است. می‌گوییم اینجا گرچه غصب لغویاً شامل این هم می‌شود ولی درعین‌حال چون این صورت رابعه یک مقدار ظهورش ضعیف‌تر می‌شود با تدرع الحدود بالشبهات قتل صادق نیست.

صور متصور

عرض ما در این فرع بحث زنای با اکراه است که چهار احتمال شد. فقط صورت اولی یا اولی و ثانیه فقط. صورت اولی نظر آقای فاضل بود و اولی و ثانیه نظر آقای مکارم و اینکه بگوییم اولی و ثانیه و ثالثه یعنی سه قسم مشمول حد قتل است. احتمال دارد صورت رابعه را بگیرد. مستند استدلال هم دارد منتها چون ظهور یک مقدار ضعیف‌تر می‌شود قاعده الحدود تدرع بالشبهات احتمالاً جلوی این تعمیم و شمول را می‌گیرد والا این احتمال چهارم بی‌مدرک هم نیست. بنابراین در چهار صورت و چهار احتمال بود که صورت اولی یک احتمال، اولی و ثانیه احتمال دوم، اولی و ثانیه و ثالثه احتمال سوم و احتمال چهارم این است که همه صور را بگیرد که ما همان احتمال سوم را تأیید و تقویت کردیم.

صورت رابعه

در صورت ثالثه این‌طور است که اگر بیدار بود و اگر عقلش را به کار می‌گرفت یا مست نبود نمی‌رفت زیر بار این گناه اما صورت رابعه به علت اینکه کمی قهر در آنجا ضعیف‌تر است و به­هر­حال در این شرایط خودش دارد تمکین می‌کند و آماده زنا شده است گناه نمی‌کند. از ‌جهت لغوی یک مقدار ازنظر صدق می‌کند. ازنظر استدلال لغوی قهر در لغت معنایی دارد که در اموال و فروج چهار صورت را می‌گیرد منتها می‌گوید در اینجا چون حد قتل است صورت رابعه کمی ضعیف‌تر است و آدم جرئت نمی‌کند به خاطر قاعده الحدود تدرع بالشبهات این را بگوید. این چیزی است که سلب اختیار شده از او ولی به­هرحال واقعاً الآن رضایت ندارد. اگر الآن از خواب بیدار شود به‌هیچ‌وجه تمکین نمی‌کند. من فکر می‌کنم اشد حد آن را نمی‌گیرد.

فرع دوم

فرع دوم در این مبحث این است که تابه‌حال بحث این بود مرد زنی را اکراه و اجبار بر زنا کند به یکی از اقسامی که گفته شد اما اگر داستان معکوس شد و زنی مردی را بر زنا اجبار و اکراه کرد آیا آن‌هم مشمول همین حکم است؟ یعنی چه محصن باشد چه غیر محصن حدش قتل می‌شود در حالی که زن حد ندارد یا نه گناه دارد نه حدی بر او جاری است چون شخص مکره یا مجبور است و از شرایط اجرای حد این است که اکراه و اجبار نباشد. چیزی که حرام نیست حد هم ندارد کسی که مکره و مجبور است کار حرامی انجام نداده حدی هم بر او جاری نیست. اما این شخص مکره اگر زن شد یعنی زن آمده و اکراه کرده مردی را آیا این حکم قتل و حد قتل تسری می‌کند یا نه؟ اینجا که اکراه و اجبار مستقر است در آنجا زلیخا همین کار را می‌خواست با حضرت یوسف بکند گرچه حضرت یوسف تمکین نکرد ولی به­هرحال اگر همان‌جا می‌گفت می‌کشم تو را شرعاً قضیه طور دیگری می‌شد. بنابراین فقط بحثی سابق بود که آیا اکراه به معنای سلب اختیار عقلی در اینجا متصور است یا نه؟ آنجا می‌گفتند چون در طرف مرد نعوظ لازم است شاید مستقر نباشد. آنچه مسلم است این است که اکراه تهدیدآمیز ممکن است یعنی به او گفته اگر زنا نکنی به خاطر قدرتی و اقتداری که دارم کشته می‌شوی. اضطرار در آن متصور است. سؤال این است که با توجه به اینکه اکراه از سوی زن هم متصور است -حداقل بعضی صورش متصور و معقول است- موجب این می‌شود حد زن قتل شود یا نه قتل اختصاص به‌اجبار مرد نسبت به زن دارد و اما اگر زن مرد را مجبور کند حکم همان حکم طبیعی زناست که اگر محصن نباشد جلد است و اگر محصن باشد رجم است.

احتمالات در این باب

در اینجا دو احتمال وجود دارد و این دو احتمال هم قائل دارد. آقای فاضل در اینجا می‌فرمایند اختصاص دارد به مرد و در زن این حکم جاری نمی‌شود و فکر می‌کنم بعضی دیگر مثل آقای مکارم قائل‌اند به اینکه این حکم تسری پیدا می‌کند به زن. مبنای این دو احتمال یا دو قول که تعمیم حد قتل به زنی که اکراه می‌کند یا عدم تعمیم مبنای این دو احتمال دو قول این است که ظاهر روایات باب اختصاص دارد به‌صورت اجبار مرد که مرد بیاید و مجبور کند. تعبیر روایات این بود که غصب الرجل نفسها أو فرجها منتها مبنای اختلاف این است که اینجا می‌شود القای خصوصیت کرد یا نمی‌شود القای خصوصیت کرد. بعضی گفتند اینجا القای خصوصیت می‌شود و هیچ فرقی ندارد و مثل سایر موارد که اصل در احکام این است که خصوصیت مرد و زن از آن القا می‌شود الا اینکه معلوم شود با دلایل خاص که این اختصاص به زن یا به مرد دارد والا علی‌القاعده ‌این مردو زن که در روایات می‌آید درواقع القای خصوصیت می‌شود.

القای خصوصیت

در اینجا دو نکته است. یک نکته این است که بعضی از صیغ مثل الذین آمنوا و یومنون و امثال این‌ها گفته می‌شود که ازنظر ادبی عام است مگر اینکه در مقابل مؤنث قرار بگیرد. آنجایی که مقابل مؤنث قرار بگیرد می‌شود مذکر والا صیغ مذکر عام است یعنی طبیعت انسان لذا اگر واقعاً معنایش مذکر است القای خصوصیت است در اینجا چون کلمه رجل دارد نمی‌شود بگوییم عام است. منظورمان مرد و زن است منتها القای خصوصیت می‌شود و مرد و زن فرقی نمی‌کند در این احکام مگر اینکه جایی دلایل ویژه‌ای داشته باشیم که عنایتی روی مرد بودن یا زن بودن است و این دلیل ویژه اینجا نیست. این چیزی است که عده‌ای معتقد هستند و اشاره‌ای کردند که القای خصوصیت شود اما در نقطه مقابل گفته‌شده در باب حدود احتمال خصوصیت می‌دهیم. تفاوت‌هایی ممکن است وجود داشته باشد و احتمال خصوصیت می‌دهیم که این حکم قتل اختصاص به مردی باشد که زنی را مجبور می‌کند و اما اگر زن کسی را مجبور کند تسری به آن پیدا نمی‌کند.

حکم

یا القای خصوصیت نمی‌شود یا اگر بشود القای خصوصیت در اینجا انجام داد در آن حد از قوت نیست که ظهور را جلوی الحدود تدرع بالشبهات بگیرد. عرض ما این است که الحدود تدرع بالشبهات بنا بر آن تفسیری که ما از این قاعده به عمل آوردیم مانع از این است که القای خصوصیت را در اینجا بپذیرد ولو اینکه اگر این جمله در ابواب دیگری بود و بحث قتل نبود ما القای خصوصیت می‌کردیم اما چون می‌خواهیم با القای خصوصیتی که لرزان و مضطرب است بگوییم زن مجبر و مکره مرد مقتول و قتل بر او جاری می‌شود الحدود تدرع بالشبهات مانع است. این بنا بر آن تفسیری است که ما در مبحث الحدود تدرع بالشبهات عرض کردیم که اگر کسی الحدود تدرع بالشبهات را نگیرد القای خصوصیت آن بعید نیست چون واقعاً تشدید مجازات قتل به خاطر نکته‌ای است که آمده و اجبار کرده است لذا به خاطر آن اجبار و اکراه تشدید مجازات می‌شود. اعتبار با این مساعد است چه مرد باشد چه زن باشد فرقی نمی‌کند منتها چون در باب حدود است و قاعده الحدود دارد مانع از این تعمیم می‌شود کسانی که این قاعده را قبول ندارند مثل آقای خویی علی‌القاعده تن به این القای خصوصیت می­دهند. بنا بر آنچه به نظر می‌آید قاعده الحدود تدرع بالشبهات شمول دارد و قاعده‌ای است که جلوی این ظهورات و انعقاد این حجیت را می‌گیرد. درمجموع به ذهن می‌آید ما این حکم را باید اختصاص بدهیم به‌جایی که مرد زن را اکراه کند.

فرع سوم

فرع سوم این است که در مواردی که کسی اکراه کند آیا فقط قتل ثابت می‌شود یا اینکه اول جلد می‌شود و بعد کشته می‌شود؟

اقوال در این باب

در اینجا همان‌طور که در کتاب‌ها هم آمده است سه قول وجود دارد:

1.      یک قول این است که در زانی مکره حکم قتل است و لا غیر یعین فقط کشته شود. دیگر این‌جور نیست که اول شلاق زده شود و بعد بکشند که هذا هو المشهور. در بحث قبلی هم همین‌طور است، در زنای به محارم یا زنای ذمی با مسلم هم همین‌طور است که مشهور می­گویند اینجا قتل است و مقدمه بر آن جلد نیست.

2.      قول دوم این است که به‌طور مطلق اول جلد می‌شود و بعد کشته می‌شود. اول صد شلاق به او می‌زنند و بعد او را می‌کشند حالا چه محصن باشد چه غیر محصن که در شرح لمعه مایل به این قول شدند. فرمودند: یجلد معه الرجل زان المکره یجلد معه ثم یقتل اول جلد می‌شود بعد کشته می‌شود.

3.      قول سوم که ظاهراً قول ابن ادریس در سرائر باشد این است که اگر غیر محصن باشد شلاق زده می‌شود و بعد کشته می‌شود اما اگر محصن باشد رجم می‌شود و شلاق ندارد. بنابراین جلد قبل از قتل اختصاص دارد به غیر محصن اما در محصن دیگر شلاق نیست. منتها ایشان گفته شلاق که نیست به‌جای قتل هم رجم می‌شود.

بنابراین در اینکه قبل زانی مکره قبل از قتل جلد می‌شود یا نه سه نظر است: یکی اینکه جلد نمی‌شود مطلقاً، قول دوم این است که مطلقاً جلد می‌شود و قول سوم این است که در غیر محصن جلد می‌شود و بعد قتل که قول اول قول مشهور است و قول دوم قول شهیدینرحمة‌الله­علیها و قول سوم هم قول ابن ادریسرحمةالله در سرائر است.